Obhut

Vorsicht: Verwechseln Sie das elterliche Sorgerecht nicht mit der Obhut.

Die Obhut ist entweder alternierend oder einem Elternteil zugeteilt (in diesem Fall hat der andere das Besuchsrecht). Wenn Sie sich entscheiden, Ihre Dokumentation auf onlinescheidung.ch vorzubereiten, bieten Ihnen die Werkzeuge der Website der natürlich die Möglichkeit der Auswahl.

Das Gericht ist niemals an die Zustimmung der Eltern gebunden, wenn es um die Kinder geht. Obwohl es im Allgemeinen eine vernünftige Vereinbarung genehmigen (akzeptieren) wird, wird es dies nur dann tun, wenn die Vereinbarung im besten Interesse des Kindes ist.

In ähnlicher Weise wird das Gericht, bei einem Streit um die Obhut, nach dem besten Interesse des Kindes entscheiden (und in keinem Fall einen Elternteil für seine Haltung «bestrafen»). Das Interesse des Kindes muss Vorrang vor dem Interesse eines Elternteils haben (5A_230/2022 E. 4.1; 5A_968/2020; 5A_848/2018; BGE 142 III 617).

Grundsätzlich wird dem Kind vom Gericht ein Beistand ernannt, wenn sich die Eltern über die Obhut für das Kind entzweien (5A_30/2024).

Wenn das Gericht gute Gründe dafür hat, kann es auch von den Empfehlungen der Sozialdienste abweichen (5A_277/2021; 5A_271/2019).

Eine alternierende Obhut kann nur angeordnet werden, wenn die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam ausgeübt wird (5A_320/2022 E. 8).

Selbst wenn ein Elternteil formell dagegen ist, muss das Gericht — auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes — prüfen, ob eine alternierende Obhut im Interesse des Kindes liegt (Art. 298 Abs. 2ter ZGB; 5A_46/2015, bestätigt durch 5A_888/2016).

Wird das Kind während der Erwerbstätigkeit des Elternteils der Betreuung eines Dritten (Tagesmutter, Kindertagesstätte usw.) anvertraut, so sind diese Kosten der Drittbetreuung im finanziellen Beitrag für das Kind zu berücksichtigen (Art. 285 Abs. 2 ZGB).

Wird die Obhut nicht alternierend ausgeübt, sondern einem Elternteil zugeteilt, so

• muss der nicht sorgeberechtigte Elternteil für den Unterhalt des Kindes Alimente zahlen (5A_337/2022). Der Betrag kann bis zur Deckung der gesamten tatsächlichen Kosten des Kindes reichen, wenn die Ressourcen des zahlenden Elternteils ausreichend sind (5A_665/2020; 5A_916/2019).
• der Elternteil welcher die Obhut erhalten hat, hat Anspruch auf einen eigenen Beitrag für die Betreuung des Kindes für sich selbst (Art. 285 Abs. 2 ZGB). Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die Betreuung eines Kindes mit spezifischen Kosten für den sorgeberechtigten Elternteil oder sogar mit einer Minderung seiner Arbeitsfähigkeit und seines Entgelts verbunden ist (5A_454/2017).

Grundsätzlich wird die Obhutsregelung, die zum Zeitpunkt einer früheren Trennung beschlossen wurde, für die Entscheidung über die Obhutsregelung bei einer Scheidung beibehalten (5A_549/2016), es sei denn, es kommt zu einer grundlegenden und dauerhaften Änderung der zu diesem Zeitpunkt herrschenden Situation.

Die Bedingungen der Vereinbarung (die das Gericht in einem Verfahren in gegenseitigem Einvernehmen genehmigen (akzeptieren) muss) oder die Bedingungen des Urteils («Streitverfahren») müssen die Obhut genau festlegen.

Es ist unmöglich, sich mit «wir machen, was wir wollen» zufrieden zu geben oder zu sagen, dass die Obhut «im Einvernehmen mit der Mutter» ausgeübt wird (5A_454/2019).

Natürlich werden Sie in der Praxis «machen, was Sie wollen» (z.B. die Obhut von Zeit zu Zeit oder dauerhaft, durch ausdrückliches oder stillschweigendes Einvernehmen, an einem bestimmten Tag ändern) und niemand wird kommen und überprüfen, ob die Vereinbarung oder das Urteil eingehalten wird.

Die einzige Möglichkeit, ein Urteil zu ändern, besteht darin ein neues Urteil zu erwirken (in gegenseitigem Einvernehmen oder nicht), nachdem ein Antrag auf Änderung des Urteils gestellt wurde.

Um die Kinder nicht zu gefährden, ist es am besten, gemeinsam über die Obhut (und das Besuchsrecht für den Fall, dass die Eltern sich nicht auf eine alternierende Obhut einigen) zu entscheiden.

Wenn die Obhut einem Elternteil zugeteilt wird, erhält das andere Elternteil prinzipiell ein Besuchsrecht.

Kommt es zu keiner Einigung, entscheidet das Gericht über die Obhutsregelung (zugeteilt mit einem Besuchsrecht oder alternierend) nach dem Wohl des Kindes.

Wenn, entgegen der Regel, das elterliche Sorgerecht nicht gemeinsam ist, kann das Elternteil, welches das Sorgerecht nicht innehat, auch nicht die Obhut des Kindes innehaben. Die Obhut wird also dem Elternteil mit Sorgerecht zugeteilt (5A_484/2020; 5A_472/2019).

Das Wohl des Kindes hat bei sämtlichen Überlegungen Vorrang.

Die Kriterien für die Entscheidung über ein Besuchsrecht sind dieselben, unabhängig vom Verfahren (Scheidung / Trennung / Auflösung einer eingetragenen Partnerschaft / unverheiratete Eltern) (5A_319/2013).

Beispiele sind:

Wenn es mehrere gemeinsame Kinder gibt, wird das Gericht eine Trennung der Kinder so weit wie möglich vermeiden. Geschwister sollten grundsätzlich nicht getrennt werden (5A_844/2019).

Wenn Sie Ihre Unterlagen über onlinescheidung.ch erstellen, können Sie nicht für jedes Kind eine andere Obhutsregelung planen.

Immer häufiger vereinbaren Eltern eine alternierende Obhut. Offiziellen Statistiken zufolge entscheidet sich ein gutes Drittel der Eltern für diese Form der Betreuung. Dies ist auch bei den Nutzern onlinescheidung.ch der Fall (35 % entscheiden sich für eine alternierende Obhut).

Ursprünglich wurde zwischen alternierender Obhut (50 % der Zeit bei jedem Elternteil) und zugeteilter Obhut (weniger als 50 % der Zeit bei einem Elternteil, aber mindestens 35 %) unterschieden.

Heute wird dieser Unterschied nicht mehr gemacht und man spricht in beiden Fällen von alternierender Obhut (5A_ 1031/2019). Manchmal wird bei Vereinbarungen über eine 50/50-Zeitteilung noch der Zusatz «perfekt ausgewogene alternierende Obhut» hinzugefügt.

• Eine Obhut ist alternierend, sobald die Eltern ihr(e) Kind(er) für mehr oder weniger gleich lange Zeiträume (mindestens 30 % — 70 % oder mindestens 51 Stunden pro Woche, Ferien inbegriffen), die in Tagen, Wochen oder sogar Monaten festgelegt werden können (5A_800/2021; 5A_230/2022; Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 30. Oktober 2023; 5A_844/2019).

Grundsätzlich verbringt jeder Elternteil die Wochenenden alternierend mit dem Kind und auch die Ferien werden geteilt (5A_888/2016), aber es spricht nichts dagegen, von der Norm abzuweichen.

Für das Bundesgericht liegt eine alternierende Obhut vor, sobald ein Elternteil das Kind während mindestens 30 % der Zeit betreut (5A_367/2020), doch der Prozentsatz ist umstritten und könnte gesenkt werden. So sagte beispielsweise das Oberlandesgericht Zürich, dass eine alternierende Obhut anzunehmen ist, sobald ein Elternteil mindestens 20 % seiner Zeit mit dem Kind verbringt. Und andererseits hebt das Bundesgericht den Cursor wieder auf fast 50 % an (5A_218/2023 E. 3.2.1).

Grundsätzlich gilt: Wenn ein alternierendes Sorgerecht bereits erfolgreich praktiziert wird, gibt es keinen Grund, die Sorgerechtsregelung nachträglich zu ändern (5A_430/2023, Erw. 4.4.3).

Wenn sich die Eltern nicht bereits auf ein alternierendes Sorgerecht geeinigt haben, ordnen die Gerichte dieses leichter an – trotz der gegenteiligen Meinung eines Elternteils, wenn sich beide Elternteile vor ihrer Trennung bei der Betreuung des Kindes abgewechselt haben (5A_972/2023, E. 3.1.2) oder wenn die getrennten Eltern dies bereits praktizieren.

Auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes muss das Gericht prüfen, ob eine alternierende Obhut trotz des Widerspruchs des anderen Elternteils möglich ist (Art. 298 Abs. 2ter ZGB; 5A_800/2022; BGE 142 III 612).

Auch wenn das Kind (noch) nicht urteilsfähig ist, muss die Meinung des Kindes bei Uneinigkeit zwischen den Eltern berücksichtigt werden (5A_430/2023, Erw. 4.1, Siehe auch das Dossier, das der Meinung des Kindes gewidmet ist).

Die Einrichtung einer alternierenden Obhut setzt voraus, dass die Eltern erwachsen genug sind, um ein Mindestmass an Dialog und Kooperation zwischen ihnen aufrechtzuerhalten, und dass sie sich über die grundlegenden Interessen des Kindes (der Kinder) einig sind (5A_617/2021).

Man kann sich zum Beispiel vorstellen, dass die beiden Elternteile vereinbaren, dass das Kind eine Woche bei der Mutter und eine Woche bei dem Vater lebt oder von Montag bis Mittwoch bei der Mutter und von Donnerstag bis Sonntag bei dem Vater. Dazu kommt die Hälfte der Schulferien.

Oder das berühmte «2-2-3», d. h. eine Woche A, in der die Kinder montags und dienstags beim Vater und mittwochs und donnerstags bei der Mutter und am Wochenende bei ihrem Vater sind, abwechselnd mit einer Woche B, in der die Kinder montags und dienstags bei der Mutter, mittwochs und donnerstags beim Vater und am Wochenende bei der Mutter sind. Dazu kommt die Hälfte der Schulferien.

Wenn beide Elternteile flexible und angepasste Zeitpläne haben, könnte man an eine Vereinbarung denken, bei der das Kind jede Nacht bei einem Elternteil schläft und tagsüber mit dem anderen Elternteil lebt, wobei jeder Elternteil das Kind jedes zweite Wochenende und die Hälfte der Schulferien hat.

Für ein Beispiel der komplexen Regelung der alternierenden Obhut, siehe 5A_641/2015.

Eine andere Möglichkeit ist ein «gemeinsames Nest»: Anstatt dass die Kinder regelmässig den Ort wechseln, ziehen die Eltern wöchentlich, zweiwöchentlich oder monatlich in das «gemeinsame Nest» (in der Regel das ehemalige eheliche Zuhause), ohne dass die Kinder reisen müssen. Diese Lösung wird nicht empfohlen. Es ist sicherlich im Interesse der Kinder, nicht umziehen zu müssen und regelmässig das Zuhause zu wechseln, aber die Erfahrung zeigt, dass dieses System auf Dauer oft nicht standhält (ein Elternteil hat einen neuen Partner).

In den meisten Fällen ist es das Kind, das von einem Wohnort zum anderen zieht («Wechselmodell»), aber es gibt auch das «Nestmodell», insbesondere für sehr kleine Kinder: Das Kind bleibt am selben Ort und die Eltern ziehen abwechselnd in die Wohnung/das Haus, in der/dem das Kind wohnt. Zwar ist es sicherlich im Interesse der Kinder, nicht umziehen zu müssen und regelmässig den Wohnort zu wechseln, aber die Erfahrung zeigt jedoch, dass dieses System oft nicht von Dauer ist (z. B. wenn ein Elternteil mit einem neuen Partner ein neues Leben beginnt).

Wenn Sie sich schliesslich scheiden lassen, aber beschliessen, nicht getrennt zu leben (Scheidung aus steuerlichen Gründen oder wegen der Liquidation des BVG), spricht man von einer gemeinsamen Obhut für die Kinder.

Mehrere Kriterien (5A_11/2020) müssen erfüllt sein, bevor über ein System der alternierenden Obhut entschieden werden kann:

Zu den Kriterien für die alternierende Obhut oder die Zuerkennung der Obhut an nur einen Elternteil siehe (BGE 142 III 617; 5A_425/2016).

Einige Beispiele und Anhaltspunkte:

• A priori keine Änderung einer bereits praktizierten alternierenden Obhut, das für das dreieinhalbjährige Kind unschädlich ist (5A_ 367/2020 E. 3.4.3; BGE 142 III 617 E. 3.2.3)
• Ein sehr weitgehendes Besuchsrecht, das der gesamten Hälfte der Betreuung entspricht, ist als alternierende Obhut zu betrachten (BGE 147 III 121 E. 3.2.3)
• Alternierende oder zugeteilte Obhut, wenn das Besuchsrecht jedes zweite Wochenende plus ein oder zwei Tage pro Woche und die Hälfte der Schulferien beträgt? Zugeteilt (5A_117/2021; Verteilung von 28,5 % und 71,5 %); Alternierend (5A_722/2020; Verteilung von 40 % und 60 %), da beide Lösungen nicht willkürlich sind
• Alternierende Obhut trotz Widerstand der Mutter und erheblicher Schwierigkeiten (aber nicht «Ausfälle») bei der Kommunikation ausgesprochen (Eltern kommunizieren nur über Dritte: 5A_316/2002 E. 3.3 ff). In diesem Sinne auch 5A_692/2023.
• Alternierende Obhut trotz des Widerstands eines Elternteils (und entgegen der Meinung des Sozialamts und der Beiständin des Kindes angesichts der jüngsten Misshandlungen): 5A_794/2017
• Ausgewogene alternierende Obhut (und nicht aufgeteilt, wie von der Mutter gefordert), das den Schlussfolgerungen des vom Gericht ernannten Sachverständigen entspricht (5A_700/2021)
• Das Bundesgericht bestraft den kantonalen Richter, der dem Vater willkürlich das Sorgerecht zugewiesen hat, ohne den Empfehlungen des Experten zu folgen (5A_928/2022)
• Zugeteilte Obhut trotz Antrag des Vaters auf alternierende Obhut der Mutter zugesprochen: 5A_512/2017
• Alternierende Obhut ausgesprochen (30/70 %), da der Vater sein Arbeitspensum reduziert hatte, um besser verfügbar zu sein, und obwohl die Mutter körperliche Gewalt des Vaters gegenüber den Kindern vermutete (die nicht nachgewiesen werden konnte). Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 30. Oktober 2023
• Alternierende Obhut nicht ausgesprochen, da nicht im Interesse des Kindes (zu unregelmässige Arbeitszeiten des Vaters) 13-jähriges Mädchen (5A_164/2019 E. 3.4)
• Weigerung, eine alternierende Obhut anzuordnen, das eine bereits sehr konfliktreiche Situation noch weiter verschärfen könnte (5A_975/2022)

Auch bei alternierender Obhut darf das Kind nur einen Wohnsitz haben (Art. 23 Abs. 2 ZGB). Die Eltern müssen daher entscheiden, welches der offizielle Wohnsitz des Kindes ist.

In solchen Fällen kann ein Elternteil seine Arbeitsleistung reduzieren, um das Kind in alternierender Obhut besser betreuen zu können (5A_888/2016).

Das Gericht wird die Vereinbarung über die alternierende Obhut umso leichter akzeptieren (genehmigen), als sie bereits seit einigen Monaten erfolgreich praktiziert wird (BGE 142 III 612; BGE 142 III 617). Diese «Vorprüfung» wird Ihnen empfohlen, damit Sie konkret überprüfen können, ob die vereinbarte alternierende Obhut wirklich praktikabel ist.

Seien Sie sich der steuerlichen Aspekte bewusst, die unterschiedlich sind, je nachdem, ob das elterliche Sorgerecht gemeinsam ausgeübt wird oder nicht, ob die Obhut alternierend ausgeübt wird oder nicht und ob Alimente festgelegt werden oder nicht.

Einige Anwendungsfälle aus der Praxis:

• Eine Entfernung von 5,6 km zwischen dem Wohnsitz der Mutter und dem des Vaters ist kein ausreichender Grund, keine alternierende Obhut zu verhängen, da es sich hierbei nicht um eine «aussergewöhnliche» und «unbewältigbare» Belastung für die Kinder handelt, zumal die Kinder trotz der schlechten Kommunikation und Kooperation zwischen den Eltern eine alternierende Obhut wünschten (5A_100/2021).
• Es ist unerheblich, dass der Vater nicht ausdrücklich eine alternierende Obhut beantragt hat, wenn die alternierende Obhut de facto bereits praktiziert wurde, und dass das Gericht darüber hinaus die Pflicht hat, im Interesse der Kinder zu entscheiden (BGE 147 III 121).
• Alternierende Obhut bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Zeit jedes Elternteils 50/50 geteilt wird, sondern es muss sich um eine ausgewogene Verteilung handeln, die über das übliche Besuchsrecht hinausgeht (BGE 147 III 121).
• Selbst wenn die alternierende Obhut von beiden Elternteilen vorgeschlagen wird, steht es dem Gericht immer noch völlig frei, zu entscheiden, ob die alternierende Obhut mit dem Kindeswohl vereinbar ist (5A_842/2021).
• Grundsätzlich ermöglicht eine alternierende Obhut jedem Elternteil eine höhere berufliche Verfügbarkeit, so dass jeder Elternteil in der Regel zu mindestens 50 % arbeiten können sollte (5A_484/2020; 5A_472/2019).
• Mangelnde Kommunikation oder Zusammenarbeit zwischen den Eltern ist an sich kein Grund, sich nicht für eine alternierende Obhut zu entscheiden (5A_277/2021).

Interview mit Nicolas von Werdt (Richter am Bundesgericht), das am 13. März 2017 im Tagesanzeiger veröffentlicht wurde.

Im Parlament wurden mehrere Vorstösse unternommen, um eine alternierende Obhutsregelung zu bevorzugen oder sogar gesetzlich vorzuschreiben. Für eine Zusammenfassung siehe den (kostenpflichtigen) Artikel von Sabine Aeschlimann, Jonas Schweigerhauser und Diego Stoll: «Das Parlament revidiert das Familienrecht — Was sagen Lehre und Praxis dazu?» (2024).

Im Jahr 2017 wurde vom Bundesamt für Justiz (BJ) eine Interdisziplinäre Studie bei der Universität Genf in Auftrag gegeben.

Der Konsens besteht darin, dass es derzeit weder notwendig noch wünschenswert ist, die alternierende Obhut vorzuschreiben, auch wenn es in allen Fällen, in denen es dem Kindeswohl entsprechen kann, bevorzugt werden sollte (Siehe Pressemitteilung des Bundesrates vom 24. April 2024).

Die Realität ist oft komplexer als schöne Prinzipien und Eltern sind oft frustriert, wenn ihnen zu viel Rigidität aufgezwungen wird. Siehe dazu den (kostenpflichtigen) Artikel von Heidi Stutz und Heidi Simoni: «Theoretische Obhutüberlegungen und die gelebte Betreuungsrealität in Familien mit getrennten Eltern» (2024).

Verschiedene Studien haben gezeigt, dass die alternierende Obhut zum Wohl des Kindes beiträgt.

Insbesondere:

Die Situation kann sich entweder im Laufe des Verfahrens oder nach Erlass des Urteils ändern, und die Obhutsregelung kann daher entweder während des Verfahrens oder nach Erlass des Urteils geändert werden, insbesondere wenn sich die zuvor getroffene Prognose als falsch erweist oder wenn die Beibehaltung der Obhutsregelung dem Kindeswohl schaden könnte (ernsthafte Bedrohungen). Natürlich wird man die Obhutsregelung nicht nach Lust und Laune oder wegen kleinerer Probleme, die auftreten können, ändern. Die Änderung muss im Hinblick auf das Wohl des Kindes durchgesetzt werden (5A_415/2021).

Weitere Einzelheiten zur Änderung eines Urteils finden Sie im Dossier zu diesem Aspekt.